Warto odejść od antagonistycznej wizji wzajemnych relacji państwa i społeczeństwa obywatelskiego. Problemem nie jest w Polsce to, że którekolwiek z nich jest zbyt silne, ale raczej to, że jedne i drugie są obecnie dość słabe.
Manifest Ekonomii Społecznej

Klauzule społeczne w prawie zamówień publicznych w Polsce
TOMASZ SCHIMANEK
aktualizacja: 12.01.2011
Klauzule społeczne to rozwiązanie przewidywane przez prawo unijne i polskie Prawo zamówień publicznych. O tym, na czym polegają klauzule społeczne, jak są istotne i jak wygląda ich sytuacja prawna w Polsce pisze Tomasz Schimanek, ekspert Instytutu Spraw Publicznych.

Informacje o zmianach w kwestiach klauzul społecznych na koniec 2014 >

Więcej na temat klauzul społecznych w portalu ekonomiaspoleczna.pl>

Zamówienia publiczne (ang. public procurement) są terminem określającym wszelkie umowy odpłatne, finansowane ze środków publicznych, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zasady, tryb i procedury wyboru wykonawcy oraz zawarcia umowy określa w Polsce prawo zamówień publicznych. Prawo to co do zasady muszą stosować wszystkie podmioty sektora finansów publicznych oraz wszystkie podmioty spoza sektora finansów publicznych, o ile składają zamówienia finansowane w ponad 50% ze środków publicznych (przepisy przewidują szereg zwolnień podmiotowych i przedmiotowych, w efekcie których podmioty nie należące do sektora finansów publicznych świadczące usługi nie muszą stosować procedur zamówień publicznych).

Klauzule społeczne w prawie unijnym

Od momentu wejścia Polski do Unii Europejskiej polskie prawo zamówień publicznych musi być zgodne z regulacjami unijnymi w tym zakresie. Unia Europejska szczególnie dużo uwagi poświęca zamówieniom publicznym, dążąc do urzeczywistnienia w nich fundamentalnych zasad określonych jeszcze w Traktacie Rzymskim z 1957 roku, który dał podwaliny dzisiejszej Unii Europejskiej. W dziedzinie zamówień publicznych do najważniejszych spośród owych fundamentalnych zasad należą:

  • zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową,
  • swobodny przepływ towarów oraz zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, oraz wszelkich środków o skutku równoważnym,
  • swoboda prowadzenia działalności gospodarczej,
  • swoboda świadczenia usług.

Z punktu widzenia konkretnych rozwiązań stosowanych w zamówieniach publicznych najważniejsze są dyrektywy unijne oraz orzeczenia Europejskie Trybunału Sprawiedliwości, który rozstrzyga kwestie sporne dotyczące stosowania postanowień dyrektyw.

Od kilkunastu lat Unia Europejska promuje tak zwane społeczne zamówienia publiczne, które mają być wsparciem realizacji polityki społecznej na poziomie europejskim i w krajach członkowskich. To podejście pozwala zamawiającym uwzględniać istotne względy społeczne w udzielanych zamówieniach publicznych. Warunkiem jest to, że aspekty społeczne  odpowiadają na ważne obywateli  społeczne oraz, że taka możliwość przewidziana jest w prawie krajowym. Jednym z najważniejszych sposobów stosowania społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych są klauzule społeczne. Na podobnej zasadzie można stosować również tak zwane klauzule środowiskowe (ekologiczne).

Możliwość wprowadzenia klauzul społecznych i środowiskowych wprowadziła Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych  oraz Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi . Na początku 2014 obie dyrektywy zostały uchylone i zastąpione Dyrektywą 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.U. L 94 z 28.03.2014) oraz Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 94 z 28.03.2014). Trzecim ważnym dokumentem jest Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. L 94 z 28.03.2014).

Nowe dyrektywy znacznie poszerzają możliwości stosowania klauzul społecznych, ale czas pokaże, co z tych możliwości zdecyduje się wykorzystać Polska. Na wdrożenie nowych dyrektyw mamy czas do kwietnia 2016 roku. Na razie obowiązują nas dyrektywy z 2004 roku, które zawierają kilka zapisów dotyczących możliwości stosowania klauzul społecznych i środowiskowych. Stwierdzają m.in., że zamawiający „mogą określić szczególne warunki odnoszące się do realizacji danego zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z prawem wspólnotowym oraz że zostały one podane w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie lub w specyfikacjach. Warunki odnoszące się do realizacji zamówienia mogą w szczególności dotyczyć kwestii społecznych oraz ochrony środowiska”. W innym miejscu dyrektywy mówią, że „instytucja zamawiająca może stosować kryteria mające na celu spełnienie wymagań społecznych w odpowiedzi na określone w specyfikacjach zamówienia, potrzeby grup ludzi znajdujących się w szczególnie niekorzystnej sytuacji, do których należą odbiorcy robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia”, a także, że warunki realizacji zamówienia, pod warunkiem, że nie są bezpośrednio lub pośrednio dyskryminujące, mogą zachęcać do „organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególnych trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska”.

Zgodnie z dyrektywami „można na przykład ustanowić wymóg – odnoszący się do realizacji zamówienia – co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych, co do przestrzegania postanowień Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy (MOP), o ile przepisy te nie zostały wdrożone do prawa krajowego, oraz co do zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych, niż przewiduje to ustawodawstwo krajowe”.

W szczególny sposób dyrektywy określają także wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne: „zakłady pracy chronionej i programy pracy chronionej skutecznie przyczyniają się do integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Jednakże zakłady takie mogą być niezdolne do uzyskania zamówień w normalnych warunkach konkurencji. W konsekwencji należy umożliwić Państwom Członkowskim zastrzeżenie prawa takich zakładów do udziału w procedurach udzielania zamówień lub zagwarantowanie im realizacji zamówień w ramach programów pracy chronionej”.

Klauzule społeczne w Polsce

Klauzule społeczne mogą być szansą dla przedsiębiorstw społecznych, które zatrudniają osoby mające szczególne problemy z integracją zawodową i społeczną. W niektórych krajach Unii Europejskiej, np. we Włoszech są one wykorzystywane właśnie przez podmioty ekonomii społecznej. Należy jednak podkreślić, że w świetle dyrektyw unijnych po pierwsze klauzule są wyjątkiem od reguły, po drugie ich stosowanie przez kraj członkowski nie jest obligatoryjne.

Polskie prawo zamówień publicznych jest zgodne z prawem europejskim i w pełni realizuje podstawowe zasady dotyczące zamówień publicznych. Do 2009 roku nasz ustawodawca nie zdecydował się jednak skorzystać z możliwości wprowadzenia w nim klauzul społecznych, a prawo zamówień publicznych mówiło wyraźnie, że stosowane kryteria oceny ofert mogą dotyczyć tylko i wyłącznie przedmiotu zamówienia, a nie np. właściwości czy cech wykonawcy (patrz: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, pod. red. T. Czajkowskiego, Wydanie III, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007).

Temat klauzul społecznych w kontekście ekonomii społecznej był podejmowany od 2005 roku przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, a następnie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego jako Instytucję Zarządzającą Inicjatywą Wspólnotową EQUAL w Polsce. Problem braku klauzul społecznych był również dyskutowany w ramach tak zwanej krajowej sieci tematycznej tematu D „Ekonomia społeczna” IW EQUAL. Dyskusje te zaowocowały uwzględnieniem postulatu wprowadzenia klauzul społecznych w „Białej Księdze Prawa Przedsiębiorczości Społecznej w Polsce”. Postulat ten był przedmiotem wspólnej dyskusji przedstawicieli środowisk ekonomii społecznej i resortów pracy i rozwoju regionalnego, a także interpelacji poselskich.

W 2009 roku Polska w Ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp) wprowadziła trzy rozwiązania, zwane potocznie klauzulami społecznymi (jedna z nich przestała obowiązywać w roku 2014). Kolejne potencjalnie prospołeczne rozwiązania pojawiły się w polskim prawie w roku 2014.

  1. Tak zwana klauzula zastrzeżona pozwalająca zamknąć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie do podmiotów, w których ponad 50% zatrudnionych stanowią osoby niepełnosprawne (art. 22, ust 2 Pzp). To rozwiązanie wprost wynika z dyrektyw unijnych, a służy ułatwieniu dostępu do zamówień publicznych podmiotom, które zatrudniają osoby niepełnosprawne i prowadzą ich rehabilitację zawodową i społeczną. Realizacja funkcji społecznych przez te podmioty może zmniejszać ich konkurencyjności na rynku (np. poprzez fakt niższej efektywności pracy osób z niepełnosprawnościami), stąd potrzeba ułatwienia im dostępu do zamówień publicznych poprzez zastosowanie klauzuli zastrzeżonej.
  2. Tak zwana klauzula zatrudnieniowa pozwala zmawiającemu wymagać, aby wykonawca do realizacji zamówienia publicznego zatrudnił osoby mające utrudniony dostęp do rynku pracy (art. 29, ust. 4 Pzp). Prawo określa kategorie tych osób, to m.in. osoby bezrobotne, młodociani w celu przygotowania zawodowego, osoby niepełnosprawne, chore psychicznie, bezdomni czy byli więźniowie. Zamawiający sam określa do jakiej kategorii osób mają należeć zatrudnieni przez wykonawcę i ilu ma ich być. To rozwiązanie służy zatrudnianiu osób, które nie mogą znaleźć pracy, a dzięki temu ich integracji zawodowej i społecznej. Urząd Zamówień Publicznych w poradniku dotyczącym stosowania klauzul w roku 2014 jednoznacznie określił, wymóg zatrudnienia osób bezrobotnych należy interpretować dosłownie, to znaczy w chwili zatrudnienia do realizacji zamówienia muszą być to osoby zrejestrowane jako bezrobotne.
  3. Tak zwana klauzula propracownicza (art. 29, ust. 4 Pzp). Zgodnie z nią zmawiający mógł postawić wykonawcy warunek, aby utworzył w swojej firmie funduszu szkoleniowy przeznaczony na finansowanie lub współfinansowanie kosztów kształcenia ustawicznego pracowników i pracodawców, na który będzie przeznaczał nie mniej niż 1% funduszu płac lub, jeśli taki fundusz już istnieje, aby pracodawca zwiększył nań wpłaty do poziomu 1% funduszu płac. Takie rozwiązanie miało służyć wzmocnieniu potencjału, kwalifikacji pracowników. Klauzula ta stała się bezprzedmiotowa w 2014 w wyniku nowelizacji Ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, która zniosła od lipca 2014 roku możliwość tworzenia przez pracodawcę funduszu szkoleniowego, zastępując go instrumentem dofinansowania szkoleń dla pracodawców i pracowników z Krajowego Funduszu Szkoleniowego.

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych w 2014 roku wprowadziła nowe rozwiązania, które mogą mieć pozytywne znaczenie społeczne. Są one również zgodne z dyrektywami unijnymi. Po pierwsze wprowadzono możliwość określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związanego z realizacją zamówienia, dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności (art. 29, ust 4, pkt 4 Pzp). Po drugie ustawodawca wprowadził obowiązek stosowania przez zamawiającego dodatkowych poza ceną kryteriów oceny ofert, wśród których mogą być także kryteria uwzględniające aspekty społeczne. Zamawiający może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert wyłącznie w przypadku przedmiotów zamówienia powszechnie dostępnych na rynku i o ustalonych standardach jakościowych, chyba że udziela zamówienia w trybie licytacji elektronicznej. W pozostałych przypadkach, z wyłączeniem trybu zapytanie o cenę, oprócz kryterium cenowego, zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty zobowiązany jest wprowadzić także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym doboru poszczególnych kryteriów, jak i przypisania im odpowiedniej wagi dokonuje zamawiający stosownie do okoliczności udzielania zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 Pzp). Oba rozwiązania zaczęły obowiązywać od 19 października 2014 roku.

Jak poprawić skuteczność klauzul społecznych?

Czy klauzule społeczne przyjęły się w praktyce? Choć postępowań z zastosowaniem klauzul społecznych jest dziś więcej niż trzy lata temu, to nadal stanowią one margines wszystkich udzielanych zamówień. W 2013 roku według danych Urzędu Zamówień Publicznych postępowań z klauzulą zastrzeżoną było w całej Polsce 400, co stanowiło nieco ponad dwa promile wszystkich udzielonych zamówień o wartości powyżej 30 tysięcy euro . Nie ma dokładnych danych dotyczących stosowania klauzuli zatrudnieniowej, ale można szacować, że w 2013 roku zastosowano ją w 500–600 postępowaniach powyżej 30 tysięcy euro. To Nie stanowiło nawet 1% wszystkich zamówień udzielonych w 2013 roku.

Wydaje się, że wciąż dla wielu zamawiających jest to nowe, mało znane rozwiązanie, więc go nie stosują, nie chcąc komplikować i tak bardzo trudnej i wrażliwej sfery zamówień publicznych. Przyczyną tak znikomego korzystania z klauzul społecznych jest także brak świadomości korzyści, jakie wynikają z ich stosowania oraz brak wiedzy i doświadczenia: w jaki sposób na przykład określić kogo i w jakiej liczbie ma zatrudnić wykonawca, jak zapisać klauzule prawidłowo w dokumentacji, jak monitorować ich stosowanie i co robić w przypadku, gdy wykonawca ich nie przestrzega? Przeciętny urzędnik odpowiedzialny za zamówienia publiczne takich pytań i wątpliwości ma na tyle dużo, że woli nie stosować klauzul społecznych, tym bardziej, że nie robić tego nie musi.

Na razie trudno jest przewidywać efekty rozwiązań wprowadzonych w 2014 roku. W przypadku pierwszej zmiany – w przeciwieństwie do klauzul społecznych – zamawiający może narzucić wykonawcy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę tylko po spełnieniu określonych warunków, czyli wtedy, gdy jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem wykonywanych przez pracownika czynności. To bardzo ogólne i niejasne warunki, więc z góry można założyć, że zamawiający nie będą  wykorzystywać tego rozwiązania, obawiając się odwołań, kwestionujących uzasadnienie ich zastosowania. Drugie rozwiązanie nie zmieni nic w zakresie aspektów społecznych, bo prawo nie daje wielu możliwości ich wykorzystania jako kryteriów oceny ofert, a poza tym wymaga to od zamawiającego dobrego sformułowania takich kryteriów. Stąd zamawiający jako drugie kryterium będą z pewnością wykorzystywać w większości przypadków terminy realizacji zamówienia lub gwarancje jego realizacji.

Atrakcyjność klauzul społecznych  może zwiększyć się, kiedy Polska wdroży rozwiązania przewidziane nowymi dyrektywami unijnymi. Wprowadzają one nowe możliwości uwzględniania aspektów społecznych,  także poszerzają zakres stosowania już istniejących. Dotyczy m.in. klauzul zastrzeżonej, która będzie mogła obejmować nie tylko – jak dotychczas – podmioty, których pracownicy to co najmniej w połowie osoby niepełnosprawne, ale także wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja pracowników w niekorzystnej sytuacji na rynku pracy (czyli na przykład spółdzielnie socjalne), pod warunkiem że ponad 30% osób zatrudnionych przez tych wykonawców stanowią pracownicy mający trudny dostęp do rynku pracy. Takie rozwiązanie rzeczywiście zwiększa szanse na realizację zamówień publicznych przez podmioty ekonomii społecznej. Zwiększenie liczby podmiotów, mogących korzystać z klauzuli zastrzeżonej, zwiększy jej atrakcyjność dla zamawiających i złagodzi dwie poważne wątpliwości dotyczące obecnego rozwiązania. Pierwsza dotyczy kwestii zasadniczych, pojawia się bowiem pytanie, czy zamknięcie przetargu wyłącznie do podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne nie jest jednak naruszeniem zasad konkurencyjności i niedyskryminacji. Druga wątpliwość jest natury pragmatycznej. Rozwiązanie jest zero-jedynkowe, to znaczy albo zamawiający je stosuje, albo nie. Jeżeli je zastosuje to zamyka dostępność zamówienia wyłącznie do podmiotów zatrudniających ponad 50% osób niepełnosprawnych. Tak radykalne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców może w praktyce rodzić ryzyko, że zamawiający nie otrzyma żadnej oferty i będzie zmuszony ponownie ogłaszać i przeprowadzać procedurę przetargową. Należy także zauważyć, że to rozwiązanie dotyczy tylko jednej z wielu grup osób w trudnej sytuacji na rynku pracy, których zatrudniają przedsiębiorstwa społeczne. 

Rozwiązanie wprowadzone do prawa zamówień publicznych nowelizacją ustawy o spółdzielniach socjalnych wydaje się znacznie lepiej odpowiadać przedsiębiorstwom społecznym, gdyż wymienia różne grupy osób wykluczonych z rynku pracy, z którymi mają do czynienia przedsiębiorstwa społeczne. Zatrudnione przy realizacji zamówienia mogą być zarówno osoby niepełnosprawne, jak bezrobotni, a także młodociani w celu przygotowania zawodowego, bezdomni realizujący indywidualny program wychodzenia z bezdomności, osoby uzależnione po zakończeniu programu psychoterapii w zakładzie lecznictwa odwykowego, chorzy psychicznie, zwalniani z zakładów karnych, mający trudności w integracji ze środowiskiem oraz uchodźcy realizujący indywidualny program integracji.

Kilka lat temu pisałem, że przedstawiciele samorządów lokalnych i regionalnych albo nie wiedzieli o klauzuli zatrudnieniowej, albo obawiali się ją stosować w swoich zamówieniach. Ta sytuacja powoli się zmienia. Powstają kolejne podręczniki i opracowania dotyczące stosowania klauzul społecznych (np. podręcznik Instytutu Spraw Publicznych i Urzędu Zamówień Publicznych), prowadzone są szkolenia dla przedstawicieli administracji publicznej. Zwiększa się liczba jednostek samorządu terytorialnego oraz administracji centralnej stosujących klauzule w zamówieniach. Możemy liczyć na to, że zmiany legislacyjne, wraz ze zwiększeniem wiedzy oraz liczby dobrych przykładów, przyczynią się do tego, że społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne zaczną w końcu przebijać się do głównego nurtu i przyczynią do zwiększenia zatrudnienia osób w trudnej sytuacji, ich integracji społecznej i zawodowej.

Tomasz Schimanek, Instytut Spraw Publicznych

Źródło: Instytut Spraw Publicznych
KOMENTARZE (2) / DODAJ KOMENTARZ

~Kancelaria Prawno-Gospodarcza PAXUS / 23.02.2017, 01:34

Klauzule społeczne to nie problem!
Stosowanie klauzul społecznych wciąż budzi zastrzeżenia i problemy, ale warto je stosować. Chętnie doradzimy jak je stosować.

~społecznik / 04.03.2012, 08:53

Brzeziny stosują klauzule
Burmistrz Pluta (wywodzący się z NGOsów) z powodzeniem zastosował klauzule w pięciu swoich przetargach w zeszłym roku.

PATRONATY I WSPÓŁPRACA